El equipo de Malasia estaba formada por 15 personas, según una fuente presente en la vista, quien señaló que el grueso de los asistentes eran estudiantes de derecho. Además de estas personas acudieron los equipos jurídicos de Malasia y de los demandantes. El mensaje del ministerio público, representado por François Vaissette, en líneas generales ratificó la opinión vertida por este fiscal en su mensaje del 30 de mayo de 2022.
Es la segunda vez que el fiscal rechaza los cinco puntos cardinales que Malasia agita ante esta corte. La estrategia del Estado asiático frente al arbitraje -que reconoció una deuda de 14.920 millones de dólares a favor de los herederos del Sultán de Joló por la suspensión del pago de una renta vitalicia de 5.300 dólares mensuales a la familia en concepto de cesión del territorio de Borneo del Norte, conocido como Sabah por la Federación de Malasia-, se ha convertido en uno de los casos más grandes en la historia del arbitraje mercantil.
La suspensión del pago ha salido cara al Gobierno de Kuala Lumpur, porque en su demanda de arbitraje los sucesores del Sultán han estimado los derechos que hubieran percibido por las inmensas riquezas en la explotación de la región incluyendo el petróleo y gas off shore frente a las costas del norte de Borneo y reclaman una parte de esa cuantía.
En su alegato. el ministerio fiscal señala que el Tribunal puede considerar que el Estado de Malasia ha sucedido a los derechos y obligaciones de las partes contratantes. Un contrato firmado el 22 de enero de 1878, y mejorado en 1903, entre el Sultán de Joló y los ciudadanos Alfred Dent de Gran Bretaña y el barón Gustavus von Overbeeck de Austria por el cual el primero cedía el derecho a la explotación de los recursos en el norte de Borneo y algunas islas a ambos empresarios.
“El árbitro consideró que en 1963 con motivo de la formación de la Federación de Malasia ésta había aceptado que el sultán de Joló había sido parte del contrato en 1963 y en consecuencia había pagado el alquiler de forma continuada desde entonces hasta 2012 y que, por lo tanto, el árbitro tenía razón al considerar que Malasia había aceptado el contrato. Esta situación crea una expectativa razonable por parte de los demandantes con respecto al acuerdo de 1878. El Tribunal de Justicia puede recordar que la jurisprudencia del Tribunal ya ha declarado que es de derecho común que un Estado que ha celebrado un acuerdo de arbitraje no puede invocar su soberanía para intentar impugnar la competencia de un Tribunal arbitral”.
La decisión del TSJM
Respecto de la notificación a Malasia por parte del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM , el Fiscal General de la Corte de Apelación señala que si bien no se actuó de acuerdo con las especificaciones de la legislación española es decir por vía diplomática, y no por la embajada de Malasia como efectivamente se hizo, el Estado de Malasia “no extrajo ninguna consecuencia de este motivo en la parte dispositiva de sus alegaciones.
Se limita a señalar la inadmisibilidad de la acción de los ciudadanos filipinos, únicamente sobre la base de la ausencia de un interés legítimo para actuar”, algo que el fiscal desmonta acto seguido. “Además, el Tribunal puede considerar que el Estado de Malasia, ha tenido la oportunidad de presentar su defensa”, añade. El pasado lunes respecto de este punto el fiscal innovó al dejar en manos de la Corte resolver sobre la cuestión de la notificación. Es oportuno recordar que en un auto del TSJM del 1 de diciembre pasado el voto concurrente hizo trizas el argumento de la notificación acusando al país de “fraude procesal”.
El auto del 1 de diciembre y los costes judiciales
Una fuente del sector del arbitraje al recordar que estamos ante un caso global, como lo son los arbitrajes en el sentido de que se pueden embargar bienes urbi et orbi, afirmó que uno de los efectos del auto del TSJM que cerró el caso y dio por definitivamente archivado el procedimiento de designación de árbitro tras rechazar las pretensiones de Malasia para que se considerara inexistente el laudo emitido por el árbitro Gonzalo Stampa, es que facilita las acciones judiciales.
“Tiene el efecto de abaratar los costes al acudir a los juzgados de justicia en otras jurisdicciones porque hace muchos más simple la acción de los letrados. Desde el punto de vista del Tratado de Nueva York, un laudo vigente puede obtener el exequatur en cualquier jurisdicción. Malasia ha especulado con las batallas judiciales en todos los frentes entre otras cosas porque especula que los recursos de los demandantes no son ilimitados y en algún momento se quedarán sin dinero para esta batalla. Todo parece indicar que no va a ser así.
Esta afirmación parece pronosticar que estamos en la antesala de nuevas acciones por parte de los demandantes. Mientras tanto los argumentos esgrimidos por el equipo jurídico de Malasia han sido contestados uno a uno por el fiscal Vaissette. Este pasó revista a los argumentos de inadmisibilidad del exequatur por parte de los herederos del Sultán, a una supuesta falta de jurisdicción del árbitro, a su presunta falta de imparcialidad e independencia, a la presunta irregularidad en la designación del árbitro único, la supuesta violación del principio de contradicción y la supuesta violación de la política pública internacional. A todos estos elementos que conforman el ataque contra el exequatur del laudo de jurisdicción dictado en Madrid el 25 de mayo de 2020 el fiscal respondió con la afirmación de que deben ser rechazados, argumentado los motivos en cada caso.
Esto deja como única esperanza para Malasia que los magistrados de la Corte de Apelación admitan que la notificación en Madrid al estado soberano es supuesto suficiente para descalificar el procedimiento. Mientras tanto el contraste entre la actitud de la fiscalía de Madrid y la del ministerio público en Francia es de tal envergadura que inevitablemente suscita algunas preguntas. Cómo puede ser que la fiscalía de Madrid, por interés directo de la fiscal jefe, apoye la querella del embajador de Malasia contra el árbitro Stampa por instrusismo. Por si a alguien le quedaba alguna duda, el auto del TSJM del 1 de diciembre pasado rechazó la pretensión de Malasia de declarar inexistente el laudo dictado por Stampa.
El TSJM dejó claro con su acción que la resolución del letrado de justicia del TSJM declarando inexistente el laudo era por lo tanto ilegal, como bien señala el voto concurrente. El ministerio fiscal en Francia considera que no existe inmunidad de jurisdicción para Malasia, que el país ha reconocido la existencia de un contrato privado en cuyas obligaciones se ha subrogado, y apoya todas las tesis del árbitro y sus dos laudos. ¿Qué interpretación se puede dar al apoyo a la querella contra el árbitro?
En esencia, parece claro que Francia considera que debe preservar a sus tribunales como una sede de primer orden para la actividad arbitral. Por el contrario todo parece indicar que en España el futuro de nuestro país como sede arbitral le tiene absolutamente sin cuidado al ministerio fiscal y a una buena parte de la judicatura. Una fuente en la Audiencia Provincial de Madrid señaló a este redactor que “hay varios abogados dedicados a la actividad del arbitraje que se han manifestado en privado sumamente preocupados por esta evolución del TSJM.
De acuerdo con esa fuente al menos uno de sus magistrados se opone activamente a las cortes de arbitraje. Existen artículos académicos en ese sentido. La cuestión es que en España existe una Ley de arbitraje la 60/2003. Si se pasa por encima de esa ley el lugar de España en el arbitraje internacional caerá en el descrédito total”. Tampoco se entiende el cambio de opinión sobre este caso por parte de la Asesoría Jurídica Internacional.
Mientras tanto el capítulo parisino no se ha cerrado. El equipo jurídico de Malasia ha solicitado a los presidentes del tribunal una vista para presentar alegatos en respuesta a los criterios del fiscal. La presidencia del tribunal autorizó una comparecencia a estos efectos el 13 de febrero.
El equipo de los herederos del Sultán de Joló podrán replicar y someter sus criterios a los magistrados el 20 de febrero y la fiscalía, en caso de querer aportar nuevas conclusiones, podrá hacerlo hasta el 27 de febrero. Este calendario va a extender en el tiempo la conclusión del procedimiento y la existencia de una sentencia firme. La suerte está echada.