Se apunta también que la posibilidad de acción en este sentido ha caducado y que por tanto no se puede volver a presentar una demanda para ello. Esta decisión judicial es un golpe muy serio para Malasia. (ver antecedentes en el enlace a final de página)
Ejecución pendiente
Malasia afronta actualmente la ejecución del laudo final en Francia, aunque esté allí transitoriamente paralizado, y en Luxemburgo, donde dos empresas filiales de la petrolera Petronas, valoradas en 2.000 millones de dólares, han sido embargadas aplicando el Convenio de Nueva York de 1958.
Para revertir esta situación, Malasia necesitaba que la justicia española que nombró al árbitro, Gonzalo Stampa Casas, declarase “jurídicamente inexistente” el laudo de jurisdicción de 25 de mayo de 2020. El árbitro emitió este laudo parcial en España, donde, entre otros extremos, declaró la existencia y validez de la cláusula arbitral contenida en el contrato original de 1878 y su competencia para decidir el asunto.
Malasia necesitaba desesperadamente que se declarase inexistente el citado laudo de jurisdicción para poder aplicar el artículo V.1.E del Convenio de Nueva York de 10 de junio de 1958 en Francia, con la finalidad de que los tribunales franceses estimasen la apelación contra su reconocimiento de septiembre de 2021 y lo denegasen, al haber sido anulado o suspendido por el TSJM. Sin embargo, el TSJM ha rechazado esa pretensión de Malasia en su auto del 1 de diciembre de 2022.
“La inexistencia jurídica de un laudo no es técnicamente posible, porque no es una causa de anulación legalmente prevista en la Ley de Arbitraje española. El TSJM sólo podría haber analizado la validez y corrección formal del laudo de jurisdicción de 25 de mayo de 2020 en el proceso de nulidad que el propio Estado de Malasia inició como proceso 88/2020 ante el TSJM”, señala una fuente jurídica del sector del arbitraje en España con conocimiento de esta causa.
Sin embargo, ocurre, como apunta el auto de 1 de diciembre de 2022 en el texto del voto concurrente, que el 13 de octubre de 2021 el Letrado de la Administración de Justicia del TSJM emitió el decreto 24/2021 por el que se acordó el archivo del referido proceso 88/2020, alegando “carencia sobrevenida de objeto”.
El magistrado que emitió dicho voto en el auto de 1 de diciembre de 2022 entiende que ese decreto no se ajustó a derecho, porque “la decisión sobre la eficacia de cosa juzgada material para decretar la nulidad del Laudo Parcial y de las actuaciones a él precedentes no puede ser tomada por un Letrado de la Administración de Justicia; esto es algo evidente”, ya que “el único que podía y debía –art. 41.2 LA- pronunciarse sobre tal extremo es el Tribunal de Justicia propiamente dicho desempeñando una función estrictamente jurisdiccional (arts. 8.5 y 41 LA)”.
Este decreto de archivo no fue recurrido por ninguna de las partes litigantes. Esta ausencia ha supuesto que el voto concurrente del TSJM entienda, que “no existe ninguna causa abierta impugnando el único laudo dictado por el Sr. Stampa en España, que ha devenido firme, sin que el patente transcurso del plazo de caducidad de la acción de anulación permita presentar una nueva demanda en tal sentido”.
Laudos evidentes
Parece evidente que para el equipo jurídico de Malasia el hecho de que el TSJM declarara en un auto de 29 de junio de 2021 –muy controvertido y actualmente ante el Tribunal Constitucional- la nulidad de todas las actuaciones conducentes a la designación de árbitro –el proceso 4/2018- y aceptara la petición extemporánea de Malasia por defecto de forma en su emplazamiento, era la victoria final y no un mero incidente táctico de poca proyección. “Ahora se verifica la incapacidad de ese equipo jurídico”, señala una fuente al tanto de la evolución de este pleito quien afirma que “Malasia no está siendo debidamente informada de las consecuencias de las decisiones jurídicas adoptadas”.
Según esta fuente existe un profundo malestar en el Gobierno de Kuala Lumpur tras designar el rey al eterno opositor Anwar Ibrahim el pasado 24 de noviembre de 2022 como primer ministro, tras las elecciones generales, por un bloqueo en la proclamación del cargo. De acuerdo con esta fuente, “el Gobierno se queja de que no se le informa adecuadamente de las consecuencias de las decisiones del equipo jurídico en España”. Una fuente diplomática en Madrid señaló al respecto que “la última resolución del TSJM debilita la posición del embajador de Malasia que efectuó una denuncia penal contra el abogado Gonzalo Stampa Casas por intrusismo y que ha sido impulsada por la fiscalía de Madrid”.
Causas paralelas
Como señala el voto particular concurrente del auto del TSJM de 1 de diciembre de 2022, se admitió la petición de nulidad de actuaciones del nombramiento del árbitro –proceso 4/2008- formulada por Malasia, pese a ser extemporánea -se presentó al menos dos años fuera de plazo-, pese a que no había indefensión material del país porque intervino inicialmente en el arbitraje, y su embajada acusó recibo de su emplazamiento “nada menos que por nota verbal”, y pese a que Malasia tuvo conocimiento de que se había incoado una demanda de nombramiento de árbitro en ese proceso judicial, seguido ante el TSJM.
Y aun así el entonces director de la Asesoría Jurídica Internacional del Ministerio de Asuntos Exteriores tuvo una repentina iluminación divina y decidió en junio de 2021 pasar por encima de la tradición jurídica internacional y española y dar la razón a Malasia sobre el defecto de su emplazamiento, contraviniendo su informe previo de 12 de junio de 2018.
El TSJM se aferró a esta cornisa con apenas la punta de los dedos, basculando peligrosamente sobre el vacío, para declarar la nulidad de las actuaciones judiciales para el nombramiento de árbitro -no su nombramiento- en el referido auto de 29 de junio de 2021. Pero, tal y como ratifica el auto del TSJM de 1 de diciembre de 2022, el auto de 29 de junio de 2021 no anulaba ni el laudo parcial de 25 de mayo de 2020, ni el laudo final, emitido en París, como consecuencia del cambio de sede acordado por el Árbitro el 29 de octubre de 2021, tras haber sido solicitado por las partes que fueron citadas a audiencia.
El auto del 1 de diciembre de 2022 ha sido un verdadero disparo a la línea de flotación de la estrategia equivocada de Malasia. El voto concurrente explica los motivos jurídicos por los que el TSJM no ha aplicado su decisión de 29 de junio de 2021 ni en el procedimiento 4/2018, ni en el arbitraje. Pero, además aclara que es el Letrado de la Administración de Justicia quien ha determinado en un decreto que el procedimiento 88/2020 “carece de objeto” y que, en su opinión, “la consecuencia lógica de dicha declaración de nulidad –del nombramiento del árbitro- es dejar sin efecto el Laudo dictado por dicho árbitro”.
Pero ahora resulta que el TSJM rechaza la solicitud de Malasia de declarar a éste “jurídicamente inexistente como laudo arbitral” y puntualiza que ello obedece a que no lo puede hacer en el procedimiento 4/2018 porque no es su objeto y está archivado y que, por otro lado, donde si se podría haber hecho se archivó por decisión del Letrado de justicia sin que Malasia recurriera.
En los hechos el TSJM admite que el Letrado carece de competencia para tomar esa decisión y que, por lo tanto, como señala el voto concurrente, es “evidente que ese decreto no se ajustó a Derecho” y que las partes contendientes, con su ausencia de recurso, lo aceptaron como válido. La vigencia de este razonamiento ha quedado ratificada por la decisión del TSJM de 1 de diciembre de 2022, en su rechazo a declarar jurídicamente inexistente el laudo de jurisdicción de 25 de mayo de 2020 resaltando en los hechos, por el contrario, su carácter firme.
Para esa anulación era necesario que el procedimiento 88/2020 hubiese llegado hasta el final y Malasia hubiese logrado una sentencia favorable, dictada por la sala del TSJM y que declarase su anulación, cosa que tampoco era fácil. Pero al haberse archivado esa causa a principios de octubre de 2021 y no haber recurrido el decreto del Letrado de la Administración de Justicia del TSJM, el equipo jurídico de Malasia decidió intentar forzar la puerta del TSJM, una vez más, y saltar por encima del archivo, solicitando entonces que se tramitara la declaración de inexistencia jurídica del laudo de jurisdicción de 25 de mayo de 2020 dentro del procedimiento de designación de árbitro, el 4/2018, distinto y diferente del 88/2020, ya archivado.
De acuerdo con fuentes al tanto de este procedimiento el desarrollo de los acontecimientos llevó a que Malasia presentara el 18 de julio de 2022 un escrito solicitando que se tomara esa decisión en el procedimiento 4/2018. Este proceso se había archivado por el TSJM el 12 de abril de 2022 porque la parte actora, los herederos del Sultán de Joló, no estuvieron dispuestos a que se designara nuevamente árbitro, en la medida que su equipo jurídico consideró que el árbitro no podía ser destituido por el TSJM tras haberlo designado.
Es decir, que, al haber dos procedimientos paralelos, al ser archivado el que le resultaría ahora indispensable (el 88/2020, de anulación del laudo de jurisdicción de 25 de mayo de 2020), Malasia intentó que en un procedimiento de designación de árbitro (el 4/2018) el TSJM declarara jurídicamente inexistente el laudo de jurisdicción de 25 de mayo de 2020. Ante esta pretensión, el voto concurrente publicado en el auto entiende que “el Auto … está impidiendo que el Estado de Malasia, en abierto fraude de ley procesal y en contra de sus propios actos, ejercite de forma más o menos encubierta una acción de anulación de Laudo arbitral totalmente caducada, pues consintió el decreto del Letrado de la Administración de Justicia archivando el proceso de anulación 88/2020 en su día incoado por el propio Estado de Malasia”.
El problema ahora es que la fiscalía de Madrid ha impulsado la denuncia del embajador de Malasia contra el árbitro Gonzalo Stampa Casas, entre otros motivos, por intrusismo, al carecer, en su opinión, de título habilitante para ejercer sus funciones decisorias: el laudo de jurisdicción de 25 de mayo de 2020, que la sala, en su decisión de 1 de diciembre de 2022, no ha declarado inexistente, al no existir causa abierta ante el TSJM para su impugnación. Resultó así que el laudo de jurisdicción del supuesto intruso es válido, firme y definitivo. Mientras tanto el Tribunal Constitucional ha adoptado una decisión que no le obliga a comprometerse con tirios o troyanos, al decretar que como la sede del arbitraje se ha trasladado a París no está dentro de sus competencias intervenir en este asunto.
Está claro que la querella contra el árbitro Stampa es parte de una estrategia de fuerza bruta que pretende desacreditar al árbitro y sus laudos para crear la impresión de que hay una nulidad del laudo de jurisdicción emitido por Stampa que el TSJM admite que no puede declarar inexistente. A estas alturas pareciera que la “carencia de objeto” es realmente atribuible a la querella contra Stampa.
Para más información sobre antecedentes de lado:
(https://www.capitalmadrid.com/2022/4/18/62215/un-extrano-auto-del-tsjm-pone-en-jaque-al-mercado-arbitral-espanol.html).