Se trata de 14.920 millones de dólares que fueron admitidos en un laudo que Malasia considera ilegal y cuya sede fue trasladada a París tal como se relató en este medio. (https://www.capitalmadrid.com/2022/4/18/62215/un-extrano-auto-del-tsjm-pone-en-jaque-al-mercado-arbitral-espanol.html )
El estado de Malasia obtuvo la nulidad del procedimiento de designación de árbitro comunicada mediante un auto del 29 de junio de 2021, recurrido ante el Tribunal Constitucional por la actora sin que se sepa aún si esta corte admitirá el recurso. En el auto hay un voto particular en discrepancia del Magistrado Jesús M. Santos Vijande.
Malasia argumenta una serie de cuestiones para oponerse a la jurisdicción de España para entender en esta causa. La más importante de sus objeciones es el hecho de que la región de Sabah en Borneo, que es el lugar geográfico de los hechos, es parte de Malasia y esta nación tiene sobre la región el dominio soberano. También alegan que en el contrato sujeto a debate no se establece una cláusula de arbitraje y que pone en duda que los herederos sean tales.
En función de la anulación de la designación de árbitro, consideran que éste no puede mantenerse en ese cargo ni dictar laudo alguno. Por añadidura al trasladar la sede arbitral a París Malasia considera que el árbitro ha procedido de forma ilegal. De allí que, según informa la empresa encargada de las relaciones con la prensa de Malasia, ésta ha hecho una denuncia contra el árbitro, doctor Gonzalo Stampa Casas, ante la Fiscalía General del Estado. Este medio no ha podido confirmar de momento si esa denuncia ha dado pie a la apertura de diligencias por parte de la fiscalía.
Polémica sobre los herederos
Es llamativo que Malasia cuestione el carácter de herederos de los ciudadanos filipinos que han solicitado la designación de árbitro y el arbitraje en tanto que fue el propio estado de Malasia quien pagó hasta 2013 la renta anual por la explotación del territorio a los demandantes, aceptando el contrato de l878, sin cuestionar su carácter de herederos ni haber objetado el contrato por su dominio soberano del territorio.
Respecto de la jurisdicción de España en este asunto, la cuestión fue sometida inicialmente al Ministerio de Asuntos Exteriores quien desarrolló en un dictamen de fecha 14 de junio de 2018 que no existía un problema de soberanía en tanto que se trataba de un contrato mercantil entre el estado y particulares. Señala que “Malasia carece de inmunidad de jurisdicción en la demanda interpuesta por los herederos del Sultán de Joló”. “No obstante” - señala- la autoridad judicial no podría obligar al estado de Malasia a someterse “a la autoridad arbitral designada”. No es un detalle…
Tras la anulación de la designación de árbitro el 29 de junio de 2019, el procedimiento se reanudó desde cero una vez que Malasia fue notificada a través de la embajada de España en Malasia tal como exigía este estado. El desistimiento de los demandantes se produce porque siguen entendiendo que el Gonzalo Stampa estaba bien nombrado y que la sede del arbitraje se había trasladado a Francia. Por tanto, no sería necesario un nuevo árbitro.
El 28 de enero de 2022, Malasia presentó un escrito ante el TSJCM en el que no se oponía al desistimiento del nuevo árbitro pero solicitaba la aplicación de costas. El 15 de marzo de 2022 Malasia presentó un escrito ante el TSJM en el que se informaba del traslado de la sede arbitral a Francia; la emisión de un laudo final en París; la existencia de procedimientos judiciales por este asunto en Francia. El TSJM ha rechazado mientras condenar en costas a los demandantes.
El 16 de diciembre de 202, la Corte de Apelación de París ordenó la paralización temporal de la ejecución de la resolución arbitral en favor de los herederos del Sultanato de Joló admitida por el tribunal de arbitraje de Francia que se declaró competente. Esa orden se adoptó, como razona esa Corte, a solicitud de Malasia por las motivaciones expuestas por ese estado soberano, entre las cuales se destaca el hecho que la designación del árbitro Gonzalo Stampa había sido anulada por el tribunal español que lo designó, pese a lo cual el árbitro se mantiene en su carácter de tal.
Malasia señala que la emisión de la resolución final es inminente y que carece de tiempo para establecer un pleito en Filipinas para impedir que los herederos se valgan de la resolución arbitral y soliciten la ejecución del laudo. La medida se solicita para salvaguardar el interés soberano de ese estado. La resolución que suspende la ejecución sin embargo no resuelve la situación de Malasia y ha dado pie a otra serie de litigios en Francia.
El problema es que se impide de forma temporal la ejecución del laudo en Francia, por ejemplo el embargo de cuentas, pero no se anula el laudo de jurisdicción. Tampoco se ha ordenado a los herederos ni al árbitro a detener el arbitraje.
En la medida que el árbitro no fue parte de ese procedimiento en Francia, la decisión del juez francés no podía vincularle para impedir la emisión del laudo final. Es decir que la existencia de un laudo sigue vigente y existe por lo tanto el riesgo de ejecución. Todo parece indicar que subsiste un enfrentamiento entre partes que no ha quedado resuelto por el Auto de Nulidad del TSJM. Un detalle que hace que suspense se mantenga en esta etapa.
De acuerdo con las fuentes consultadas, Malasia solicitó en su escrito del 15 de marzo que los magistrados del Tribunal Superior de Justicia de Madrid declaren que el ‘Laudo Final’ de 28 de febrero de 2022 dictado por Stampa en el arbitraje promovido por los herederos contra Malasia no existe jurídicamente como laudo arbitral, al haber sido dictado por quien carece de la condición de árbitro al haberse anulado su nombramiento por el TSJM.
Términos de solicitud
Este tribunal recoge la solicitud en los siguientes términos: que se declaró la nulidad parcial de las actuaciones a fin de emplazar correctamente a la parte demandada, y que motivó la declaración de nulidad radical de la inicial designación del árbitro Gonzalo Stampa Casas, dejando en consecuencia sin efecto y virtualidad dicho nombramiento y la función arbitral para la que inicialmente había sido designado, lo que implica la pérdida de validez de las actuaciones que en dicha función haya desarrollado.
Fuentes jurídicas independientes de las partes señalaron a este periodista que este texto no está contenido en la parte dispositiva sino en el fundamento jurídico primero, lo cual le quita carácter ejecutivo, es decir no es vinculante ni despliega efectos legales. Pese a ello la adopción de esta posición provocó un nuevo voto particular opuesto del magistrado Santos Vijande, quien señaló que solamente pueden anularse las actuaciones del árbitro único “en el seno de la correspondiente acción de anulación frente al Laudo Parcial y/o frente al Laudo Final que el Árbitro hubiere dictado”.
Y añade que “no pued[e] sino expresar [su] parecer de que en esta causa no ha lugar a que esta Sala argumente, ni siquiera como obiter dicta, de un modo tal que trascienda el ámbito legal del proceso que se ventila, ya sea esa argumentación evacuada de oficio ya a instancia de parte.”
Como se ve, la controversia sigue en pie, aunque en minoría, y está claro que en este complejo entramado habrá más circunstancias a lo largo del tiempo. Las partes mientras tanto están a la espera de que el Constitucional se expida. Esta controversia se sigue por parte de la comunidad de abogados dedicados al arbitraje con especial detenimiento, no solo en España y en Malasia, sino en Francia.
Está en juego el arbitraje como mecanismo de subsanación de disputas en un caso que involucra la presencia de un estado soberano frente a particulares vinculados por un contrato mercantil. Un enfrentamiento de esta naturaleza sienta jurisprudencia y por ello atrapa la atención de la profesión y del mundo corporativo que acude al arbitraje internacional de forma asidua como bien lo sabe España por los contenciosos relacionados con el sector eléctrico por la modificación de las primas a las renovables.