Un componente fundamental del arbitraje es la independencia del árbitro frente a las interferencias políticas o administrativas. Francia, por ejemplo, se ha ganado su reputación gracias a la solidez e independencia de su sistema de arbitraje, que escapa a la influencia del sistema judicial en general.
Mientras España intenta desarrollar una reputación internacional similar, un Auto de Nulidad de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) ha caído como un rayo en cielo sereno. De hecho se ha creado la apariencia de que una orden de un tribunal español permite a dicho tribunal anular un arbitraje internacional a punto de concluir, en beneficio de la parte que se había negado a participar en el proceso. La resolución ha creado incertidumbre y sorpresa.
La parte afectada, el Gobierno de Malasia, se ha visto favorecida por la decisión del tribunal, y por la asunción de ciertos poderes por parte de dicho tribunal, actuación a la que no es ajena la súbita intervención del Ministerio de Asuntos Exteriores español, desvirtuando sus propias actuaciones previas en el proceso, borrando con el codo lo que escribió con la mano.
Decisión recurrida
La decisión, que ha sido recurrida ante el Tribunal Constitucional, ha levantado todo tipo de suspicacias, y amenaza las ambiciones jurídicas de España como centro de arbitraje internacional. Además, el hecho se produce con el telón de fondo de la jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional sobre la no injerencia de la justicia española en los procedimientos arbitrales.
El caso es, en sí mismo, exótico. En marzo de 2019, el TSJM admitió un procedimiento de designación de árbitro para un arbitraje instado por los descendientes del sultán de Joló -un antiguo sultanato en el Mar de China Meridional que se extendía desde Filipinas hasta Borneo- que reclaman al Estado malayo una indemnización por el incumplimiento de un contrato comercial. El contrato que Malasia incumplió a partir de 2013 se firmó inicialmente en 1878. El objeto del contrato es el arrendamiento de una zona en el norte de la isla de Borneo, que hoy bajo el nombre del estado de Sabah forma parte de Malasia. Durante este tiempo el territorio pasó desde una etapa independiente, a un periodo de dominio británico, hasta su situación actual como parte de Malasia.
El hecho relevante en todo caso es que Malasia respetó el contrato como una obligación sobrevenida debido a la evolución histórica de la región hasta que, tras una incursión armada en la zona por parte de grupos filipinos, totalmente ajena a los demandantes en el arbitraje, cesó unilateralmente los pagos en virtud del contrato en 2013. Los descendientes del sultanato llevaron el caso a España, ya que controló e esa época el poder político en Filipinas y Joló, donde se firmó el contrato en 1878.
La demanda documenta los inmensos ingresos para el Estado malayo generados por la explotación de hidrocarburos frente a la costa del territorio en cuestión y de la tierra para la producción de aceite de palma. La reclamación para la que se solicitó el arbitraje se basa precisamente en estas sumas y en que Malasia suspendió unilateralmente el pago de la renta anual con el pretexto de la incursión armada. El árbitro declaró incumplido el contrato de 1878 con efectos a enero de 2013.
Exteriores se desdice
En 2019, la admisión de la demanda recibió un informe favorable del Ministerio de Asuntos Exteriores en un texto fundado en el que se concluía que el arbitraje no permitía a Malasia alegar inmunidad soberana, por tratarse de un asunto mercantil entte el estado y particulares. A partir de este informe recibido en el registro general del TSJM el 26 de junio de 2018, la sala inició el procedimiento, en marzo de 2019, por el que se designó a Gonzalo Stampa como árbitro. Como es habitual, el tribunal se comunicó con un Gobierno extranjero a través del Ministerio de Asuntos Exteriores español.
Malasia se ha negado a reconocer la jurisdicción española en el asunto y, sin embargo, ha interpuesto una demanda para anular el arbitraje ante ese mismo tribunal. El equipo de abogados españoles de los herederos, Bernardo M. Cremades y Bernardo Cremades Jr. de Cremades & Asociados, señalan que el Estado de Malasia se presentó de forma arbitraria y errática como demandado en el procedimiento arbitral. En septiembre de 2019, Malasia escribió a los abogados de los herederos en Londres, Paul Cohen y Elisabeth Mason, con copia al árbitro, en un intento de persuadirlos de que abandonaran el caso. En diciembre de 2019, Malasia inició su propia demanda en Malasia para intentar descarrilar el arbitraje.
A pesar de esta actividad, 17 meses después del inicio del procedimiento español, Malasia se presentó ante la Sala de lo Civil y Penal del TSJM solicitando la nulidad del procedimiento, alegando un defecto de forma: El Ministerio de Asuntos Exteriores de España se había puesto en contacto con él a través de su embajada en Madrid y no a través del Ministerio de Asuntos Exteriores malasio en Kuala Lumpur, la capital de Malasia.
Fuera de plazo
Esta reclamación extraordinaria se produjo, además, fuera del plazo que tenía Malasia para registrar cualquier objeción. "El plazo para oponerse por un defecto de forma era, en todo caso, de 20 días hábiles después de notificado el procedimiento, dice una fuente jurídica, "no de diecisiete meses". Y lo que es más importante, a estas alturas el proceso de arbitraje, al que Malasia se había negado a sumarse, se había cerrado formalmente, y el laudo final debía dictarse en septiembre de 2021.
Pero el TSJM admitió el caso, y solicitó un dictamen al Ministerio de Asuntos Exteriores sobre la forma correcta de notificar a un Estado soberano. Con la velocidad del rayo para una asesoría jurídica ministerial, 17 horas después de ser solicitado, el informe aterrizó en el registro del Tribunal.
Este dictamen anunciaba que, efectivamente, el Ministerio de Asuntos Exteriores había utilizado un protocolo diplomático erróneo al comunicarse con Malasia en 2019. Sobre esta base, el tribunal decidió anular el arbitraje iniciado en 2018. No se alegó que Malasia no estuviera al tanto del arbitraje. De hecho, en una reciente reunión de la Asociación de Derecho de Sabah, el ex fiscal general de Malasia, el abogado Tommy Thomas, señaló en el momento de 1h 53' de la conferencia que: “Creo que lo que ocurrió es que, si la memoria no me falla, se nos notificó y decidimos no participar (en el proceso de arbitraje)” https://www.facebook.com/sabahlawsociety/videos/1199224034215594.
Incluso a nivel interno, el tribunal careció de unanimidad. Hubo dos votos a favor y un voto particular en disidencia. Aunque los dos jueces que fallaron a favor no publicaron una argumentación formal, el juez disidente emitió una reprimenda enérgica a sus colegas. Argumentó que Malasia no había sufrido ningún daño, afirmando que "La indefensión constitucionalmente relevante ha de ser real y efectiva, no meramente formal; y ciertamente no se vulnera este derecho fundamental cuando quien lo invoca ha provocado la "indefensión" que se denuncia con una conducta procesal maliciosa o simplemente negligente" según recoge el propio Auto.
Por su parte Bernardo Cremades Jr. señala que: "Como bien explica el voto particular, la posición de la mayoría choca frontalmente con la jurisprudencia constitucional, ya que ampara una indefensión estratégica del acusado. Sienta un peligroso precedente que podría tener ramificaciones más allá del presente litigio. Por ello, es necesario que el Tribunal Constitucional admita a trámite el recurso de amparo de los demandantes".
Una fuente jurídica independiente que pidió no ser identificada dijo: "El artículo 5 de la Ley de Arbitraje 68/2003 especifica las notificaciones. Una notificación hecha a la Embajada es correcta. Aunque el procedimiento de notificación de las demandas civiles es por "comisión rogatoria" a través del Ministerio de Justicia, no lo es, sin embargo, para la notificación en las demandas arbitrales." La fuente señaló a este respecto que "la decisión de la mayoría de los jueces no parece basarse en la jurisprudencia que regula la relación de los tribunales con el arbitraje, sino en razones de Estado." Efectivamente, el Incidente de Nulidad se tramitó en base al derecho civil español y no a la Ley de Arbitraje.
Cese arbitral
El 7 de julio de 2021, el "letrado de la administración de justicia" notificó al abogado Gonzalo Stampa Casas que "debía cesar en su actividad arbitral". El mismo 7 de julio, también emite una Diligencia de Ordenación recibida el 12 de julio por Stampa en la que le reitera que "debe cesar su actividad arbitral de forma inmediata". Finalmente, notifica el archivo del procedimiento el 14 de octubre de 2021.
En este sentido, Cremades Jr. señala que "el Letrado de la Administración de Justicia no puede ordenar nada al árbitro, que no era parte en el procedimiento para la nulidad del mismo. Esta situación provocó el traslado de la sede del arbitraje a París, como se explica en la página 32 y siguientes del laudo del árbitro de febrero de 2022. El laudo también señala que "la Orden Procesal 42, dictada [por el Árbitro] el 20 de julio de 2021, consideraba que el Árbitro no debía dejarse influenciar por presiones externas, incluida la intromisión no autorizada de los tribunales locales, como la Comunicación del Secretario del 7 de julio de 2021 y la Comunicación del Secretario del 12 de julio de 2021, en violación del artículo 7 de la Ley española de Arbitraje. Según el principio de mínima injerencia en el proceso arbitral contenido en la misma, si el proceso arbitral ha sido iniciado, se deduce que (i) los jueces no pueden prohibir a las partes que inicien un arbitraje, y (ii) los jueces no pueden interferir en un arbitraje en curso."
Otras cosas sorprendentes son, por ejemplo, “que el TSJM solicite una opinión consultiva al Ministerio de Asuntos Exteriores no prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil ni en la Ley Orgánica del Poder Judicial y que el Ministerio envíe esta opinión en menos de 48 horas", señala Cremades Jr. Como comenta Cohen: "La idea de que un gobierno -en cualquier lugar- responda una petición de supuesta urgencia de un tribunal -considerando en qué consistía esa emergencia exactamente - sin existir una colaboración previa en menos de un día, agota la credulidad” y añade:
“No hace falta ser un Maquiavelo para deducir que el Ministerio de Asuntos Exteriores y el tribunal estaban respondiendo a la presión de Malasia. Qué ofreció (o con qué amenazó) Malasia exactamente no lo sabemos, pero lo absurdo tanto del proceso como del resultado no deja lugar a dudas de que Malasia intervino de alguna manera."
La balanza comercial de España con Malasia es deficitaria. En 2019, las exportaciones a Malasia ascendieron a 608,18 millones de euros, mientras que las importaciones fueron de 1.178,18 millones de euros. El registro de un déficit es la tónica general. Un año excepcional en este sentido fue 2015, cuando se exportaron aviones Airbus A400M ensamblados por España para el Ejército del Aire de Malasia.
El otro precedente de esta naturaleza fue la exportación en 2009 y 2010 de submarinos de la clase Scorpene cuyo casco se construyó en el astillero de Cartagena. Mientras, la segunda partida más importante de las exportaciones españolas es la de combustibles y aceites minerales, con un valor anual de 102,22 millones de euros. Este capítulo representa esencialmente la actividad de Repsol, que cuenta con una red comercial en Malasia para la venta de aceites para motores de combustión interna. Los activos petrolíferos de la empresa española frente a las costas de Borneo se vendieron en 2021.
El laudo finalmente anunciado en Francia no sólo concedió a los herederos 14.920 millones de dólares. También especificó las interferencias percibidas, y señaló al abogado de los malayos en Francia, Tim Portwood, quien según el árbitro, había hecho "la escabrosa sugerencia" de que éste estaría violando la ley francesa si emitía su laudo desde Francia: “La comunicación 'ex parte' [de Tim Portwood] de 18 de febrero de 2022, contenida en una carta intimidatoria y coercitiva, fue hecha en términos que no pueden ser aceptables en ninguna circunstancia”, señala el laudo.
Este periodista solicitó por escrito a los abogados de Malasia en España, Uría y Menéndez, que respondieran a una serie de preguntas. El bufete se negó a responder, argumentando que no facilitan información sobre los casos que afectan a sus clientes. Los abogados de Malasia en Francia, Tim Portwood y sus asociados del bufete Bredin Prat, tampoco respondieron al cuestionario. Por su parte, el TSJM no respondió a una serie de preguntas enviadas al departamento de prensa del TSJM tras señalar éste por teléfono esa vía para el trámite.
Más allá de este exótico caso, existen otras posibles consecuencias. “Evidentemente, el criterio utilizado por el TSJM podría extrapolarse a otras notificaciones realizadas, no sólo a las embajadas, que no se hicieran correctamente y en las que el demandado no compareciera. Naturalmente, esto podría generar inseguridad jurídica en relación con las resoluciones judiciales definitivas", señala Cremades Jr. en una entrevista.