En el derecho anglosajón consuetudinario la constitución de una hipoteca sobre un inmueble traspasaba la propiedad del bien al acreedor. Su rescate exigía la liquidación del préstamo. Con el transcurso del tiempo esta exigencia se suavizó quedando el deudor en posesión o propiedad del bien.
En las sociedades occidentales se ha venido fortaleciendo la institución de la propiedad privada. Una sola persona, preferentemente poseedor del bien, gozaba del derecho exclusivo de su uso así como de su transferencia a terceros o a sus herederos. Estos privilegios del propietario no siempre estuvieron garantizados.
En el siglo XVII el holandés Hugo Grotius defendió la teoría del dominio preferente: el Estado tenía el poder de expropiar la propiedad privada. En el siglo XIX Marx y Engels proclamaron la abolición de la propiedad. La Unión Soviética lo llevó adelante con desastrosas consecuencias para los inmuebles urbanos y las explotaciones agrarias. El deterioro no pudo ser más llamativo.
En los países de economía de mercado e instituciones democráticas, la acumulación de los derechos en la persona del propietario ha sido también reforzada la acción del Estado. Un registro oficial certificaba el derecho de propiedad. Pero del mismo modo ese registro debía reflejar si el bien que allí figuraba tenían algunas cargas que alteraban su valor.
El propietario además de usar y transmitir el activo inmobiliario podía utilizarlo como garantía para obtener un préstamo o disponer de liquidez. En un mundo de recursos limitados ese activo permitió a millones de agricultores mejorar su explotación disponer de liquidez entre la siembra y la cosecha.
Había una necesidad como la de dar el máximo de cobertura habitacional a los más desfavorecidos. Los EEUU, que nunca ha sido un país compasivo, favoreció sin embargo la construcción de viviendas a través del crédito hipotecario a la vez que estimulaba la movilidad laboral. La teoría de los mercados eficientes y el poder de instituciones financieras, bancos en la sombra, caldeó la codicia especulativa que envuelta en complejos instrumentos financieros construyó una gigantesca pirámide a lo Ponzi en la que los malos materiales destruirían a los buenos.
Cuando la crisis de las Subprimes fue conocida en España, nuestros banqueros se consolaron porque aquí el mercado inmobiliario estaba a salvo. El bien hipotecado no era la única garantía, sino una más en el patrimonio del deudor. Por este motivo no ha existido nunca una dación en pago cuando el contrato hipotecario no se ha resuelto satisfactoriamente.
Esta cláusula abusiva ha alterado la naturaleza de la garantía, la hipotecaría, que debía cubrir toda la contingencia del préstamo hipotecario. Tampoco ha entrado en el gran contencioso judicial entre prestamistas y prestatarios. Curiosamente si han sido otros elementos como la inscripción de la hipoteca en el Registro o las cláusulas suelo, préstamos con intereses variables, las que hoy presiden el debate.
La inscripción de la hipoteca en el Registro no es obligatoria pero sí refuerza esa acumulación de privilegios del propietario, constituyendo una salvaguardia infranqueable frente a un tercero de mala fe que presente argumentos en favor de un título de propiedad obtenido de modo fraudulento. Además el valor del activo inmobiliario debe ser transparente, sus cargas deben estar inscritas, algo absolutamente esencial para la mayor transparencia del tráfico mercantil.
En la actual contencioso entre “derecho de propiedad” y “derechos civiles” la balanza se está inclinando por el lado de estos últimos. La sensibilidad social en favor del más débil prevalece. La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha querido reparar esa injusticia social histórica. En su argumentario el acreedor prestamista es el gran interesado en que la carga hipotecaria quede registrada. Este piadoso argumento en favor del más débil no ha tenido quizá en cuenta la propia naturaleza de la inviolabilidad de la propiedad garantizada por el Estado y la contrapartida de la máxima transparencia en el valor del activo hipotecado.
¿La pregunta cándida y sencilla sería la del por qué un impuesto por actos jurídicos documentarios no se transforma en una tasa de carácter general (cada comunidad autónoma establece su propio tipo impositivo) equivalente al coste administrativo, es decir modestísimo, de esa inscripción?