MONITOR DE LA CONSTRUCCIÓN

Construcción: las bajas temerarias y los modificados

En España, la prác­tica es alen­tada por las ad­mi­nis­tra­ciones li­ci­ta­doras para aplazar de­ci­siones di­fí­ciles

Ampliacion Canal de Panamá
Ampliacion Canal de Panamá

El cu­le­brón Sacyr/Canal de Panamá está siendo mo­tivo de con­cien­zudos aná­li­sis, tomas de po­si­ción, opi­niones desde todos los án­gulos in­cluidas las de­fensas de parte, apa­sio­nadas dis­cu­siones hasta en los pro­gramas de la te­le­ba­sura y doctas ex­pli­ca­ciones de quienes co­nocen en pro­fun­didad los in­trín­gulis de la con­tra­ta­ción pú­blica o las com­ple­ji­dades del di­seño y cons­truc­ción de los grandes pro­yectos de in­fra­es­truc­tu­ras. Parece el mo­mento de poner de ma­ni­fiesto, a cuenta de este con­ten­cioso que por su no­to­riedad eco­nó­mica y po­lí­tica es hoy mo­tivo de in­terés ge­ne­ral, los dos grandes pro­blemas de la con­tra­ta­ción pú­blica en España que nues­tras em­presas suelen ex­portar junto con su ac­ti­vidad a todos aque­llos países en los que se les per­mite apli­carlos o hay huecos nor­ma­tivos por los que co­lar­los.

Estos dos problemas son las bajas temerarias y los llamados "modificados". Ambos encadenados, ambos motivados por la feroz competencia, por la necesidad de presentar buenos datos de cartera de obras a futuro y por la obligación de mantener o aumentar su cotización bursátil en unos o de acumular la experiencia requerida para poder seguir optando a más y mayores adjudicaciones de obra nueva en otros. Por parte de los gestores políticos de la administración contratante, el motivo esencial de la proliferación de ambos problemas ha sido el de poner en marcha y culminar las obras que políticamente alimentan sus expectativas de permanecer en el poder. Dado que el largo plazo político no suele superar los tres o cuatro años, ha cundido a menudo la máxima pedestre de "el que venga detrás que arreé".

Después de décadas en las que las administraciones públicas y las empresas se han venido lanzando mutuamente acusaciones de que la otra parte es quien incentiva estas bajas temerarias, solo la crisis ha podido reducir la espiral de ofertas con considerables bajas que las empresas licitantes han venido ofreciendo ante los importes sugeridos en los pliegos de licitación pública, no por ausencia de concurrencia -que viene aumentando ante la magra oferta que ha motivado la crisis- sino por la práctica desaparición desde hace al menos cinco años de la licitación de obra nueva.

Alentada por la UE

La característica fundamental de las bajas temerarias en nuestra ordenación -alentada por la normativa comunitaria en este ámbito- es que cuando el poder adjudicador considera inicialmente que pueda haber «presunción de temeridad», esto es, considere que una proposición pueda ser considerada desproporcionada o anormal, no puede rechazarla sin más. Por el contrario, debe dar audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular respecto a lo que se refiera al ahorro que conlleve para el cliente público, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones favorables de que disponga para ejecutar la prestación, el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado. En la práctica es muy difícil que se aplique el rechazo automático a las proposiciones presuntamente incursas en temeridad, pudiéndose rechazarse la oferta solo si el órgano de adjudicación encuentra motivos justificados para no aceptar la oferta temeraria. No hay sistemas automáticos de exclusión de las ofertas temerarias.

Lo importante para las administraciones ha sido siempre hacer más obras con las mismas disponibilidades; para las empresas, sumar contratos. Al ser éstos habitualmente de larga duración -las complejidades de la obra pública suelen alargar la realización de un contrato durante varias anualidades- la compensación venía por medio de una práctica perversa, el llamado modificado o reformado. Una vez entregada la obra, venían las reclamaciones de extracostes, las conversaciones y discusiones, el alargamiento del cobro (que ha engrosado la morosidad pública durante años). A algunas empresas y a algunas administraciones les ha parecido siempre que eso de "a riesgo y ventura" no iba con ellas, era cosa de la otra parte. Pero la administración cortaba la cinta y las empresas se apuntaban el importe demandado como pendiente de cobro. Y como la espiral funcionaba estilo piramidal, futuras obras adjudicadas o acuerdos sotto voce permitían seguir con esta práctica. Hasta que vino la crisis y mandó parar.

Desde la oposición todos los partidos políticos han clamado contra los modificados y reformados. Desde el poder ninguno los ha suprimido de raíz; lo cual demuestra sin lugar a dudas que es un problema de difícil, o dificilísima, solución. Y es que los proyectos -llamados con mayor veracidad anteproyectos- con los que se licitan las obras públicas complejas dejan mucho de desear. Los estudios geológicos del subsuelo son caros, muy caros, y se suelen dejar para cuando los haga -y los pague- la empresa ganadora del correspondiente concurso; a menudo el cliente público demanda sobre la marcha mejoras o añadidos (nuevos ramales, cambio del tipo de estructura -puentes. túneles, etc.); a veces la oferta ganadora incluye soluciones técnicas no contempladas en el pliego que hay que evaluar a posteriori, hay riesgos imprevisibles que pueden cambiar radicalmente los fundamentos económicos del contrato y provocan la consiguiente pelea por ver quién asume su coste.

No puede, sin embargo, simplificarse este asunto; si no se ha arreglado ya es porque tiene difícil solución. A ello colabora tanto nuestra normativa de contratos públicos -prolija, llena de discrecionalidades, cambiante cada dos por tres- como la legislación comunitaria al respecto, hecha a menudo por políticos no especializados en este asunto, que desde el Parlamento y la Comisión Europeos han ido introduciendo complejos sistemas para favorecer asimétricamente al cliente público, pero de difícil aplicación en la práctica y, una vez más, sujeta a una amplia discrecionalidad administrativa.

Bajo la excusa de fomentar la competencia, esa normativa pretende que cualquier empresa tenga acceso a licitaciones que a algunas les vienen grandes, dados sus medios, su experiencia y su práctica habitual de subcontratar hasta los palillos. No son problemas de fácil solución. Pero habrá que empezar a arreglarlos de una vez. Hay países como EE.UU. donde estas cosas no pasan; allí sí que el que la hace la paga, cada parte cumple habitualmente con sus obligaciones que son muy concretas y están claramente expresadas en normativas de no más de cuatro folios y el resto, al sistema judicial.

 

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