Monitor del Seguro
Transfondo de una investigación que se remonta al 2007, tras un artículo en prensa
Competencia se ensaña con el Seguro
Las compañías expedientadas recurrirán a los Tribunales de Justicia
La CNC considera estos hechos como una infracción muy grave contra la competencia, que además ha tenido una larga duración y ha afectado a todo el mercado de un producto de contratación obligatoria desde 2002, cuando se disparó el "boom" inmobiliario. Por eso, este organismo, en una Resolución de casi un centenar de folios, cuenta su versión de los hechos y justifica la cuantía de las multas: 27,76 millones a Asefa; 22,64 millones a Swiss Re; 21,63 millones a Mapfre; 18,59 millones a Scor; 15,86 millones a Minich Re y 14,2 millones a Caser.
Según la versión que la CNC da en la Resolución, todo empezó en enero de 2007 cuando se publicó en el número 67 de la revista de la construcción "Alimarket" un artículo "sobre los seguros para la construcción en España en el que se mencionaba, en relación con el seguros decenal de daños en la edificación, que existía una total homogeneidad en las primas propuestas por las distintas aseguradoras" y con el "objeto de comprobar esta información, la Dirección de Investigación de la CNC acordó llevar a cabo una información reservada como diligencia previa a la incoación del eventual expediente sancionador". No deja de ser curioso cómo empezó todo, como si la CNC fuera el "gran hermano" que vigila todas las publicaciones y a la más mínima sospecha abre una investigación en toda regla.
Además, tampoco se sabe muy bien por qué la CNC considera a Ausbanc como parte interesada en este caso, a petición de esa "asociación" en febrero de 2008, cuando en 2005 fue expulsada del Registro de Asociaciones de Consumidores por el Instituto Nacional de Consumo; y expulsada definitivamente en julio de este mismo año por el Juzgado Central Contencioso Administrativo número 3 de la Audiencia Nacional.
En su Resolución, la CNC considera "hechos probados" que en diciembre de 2001 las aseguradoras Asefa y Mapfre (que en ese momento parece que se trataba de Musini, aseguradora que un par de años más tarde compraría Mapfre a la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales, con el visto bueno en noviembre de ese año del Servicio de Defensa de la Competencia) y las tres reaseguradoras señaladas acordaron un documento denominado "medidas correctoras SDD (seguro decenal de daños)" para aplicar a todo el mercado a partir de 2002. Como consecuencia de este acuerdo se dio la total homogeneidad en las primas propuestas por las distintas aseguradoras presentes en el mercado del seguro decenal en España y la eliminación de la competencia.
También considera la CNC "hechos probados" que las aseguradoras participantes en el pacto vigilaron que fuera respetado por todo el mercado el acuerdo de precios mínimos, lo que considera como agravantes, y que además hay evidencias de que las entidades implicadas llegaron a presionar y boicotear a quienes se mostraron dispuestos a sustraerse a la disciplina del cártel de precios mínimos, llegando incluso a conseguir romper operaciones comerciales cerradas. Como consecuencia de estos hechos se encareció el precio del seguro obligatorio para las edificaciones, lo que terminó por repercutir en el incremento del valor o precio de las viviendas.
En la lectura de la Resolución de la CNC surgen muchas dudas sobre lo que el organismo considera "hechos probados" y más sobre la cuantía de las sanciones impuestas. Pero estas dudas se acrecientan todavía mucho más por el hecho de que un miembro de la propia CNC, concretamente el vicepresidente de la misma, Fernando Torremocha y García-Sáenz discrepe completamente con la Resolución y la desmonte punto por punto.
El Consejero discrepante fue nombrado vicepresidente del Consejo de la Comisión Nacional de Competencia en abril del 2008. Torremocha ocupó el cargo de vocal del Tribunal de Defensa de la Competencia entre el año 2004 y el 2007, año en el que se convirtió en consejero del organismo. Previamente, fue magistrado del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y presidente de la Comisión de Venias, Conciliaciones y Arbitraje, de la Comisión de Relaciones Institucionales.
Torremocha es licenciado y doctorado en Derecho por la Universidad Central y ha cursado estudios en el Instituto de Estudios Políticos, en el Instituto de España (Reino Unido) y en la London School. Asimismo, es miembro permanente de la Conferencia Des Grands Barreaux d'Europe y ponente ante el Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo.
Torremocha señala que discrepa en que la resolución del Consejo se hace asumiendo sin más la propuesta que eleva la Dirección de Investigación, tanto en lo que atañe a "hechos probados", por cuanto aquella confunde probanza con acreditación, lo que necesariamente produce indefensión a la parte que ejerza su derecho a discrepar y recurrir, al desconocer cuales sean definitivamente los "hechos probados", en lo que la Resolución se fundamenta para sancionar.
El vicepresidente de la CNC recuerda que Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados dice que las tarifas de primas "responderán al régimen de libre competencia en el mercado de seguros sin que, a estos efectos, tenga le carácter de práctica restrictiva de la competencia la utilización de primas de riesgo basadas en estadísticas comunes. Las entidades aseguradoras podrán establecer ficheros comunes para la liquidación de siniestros y la colaboración estadístico actuarial para la tarificación y selección de riesgos".
En su alegación de discrepancia, Torremocha considera que ni el expediente , ni en el informe, ni en la Resolución se han abordado aspectos que él considera relevantes, tales como "los efectos que las conductas implicadas hayan tenido sobre le mercado de seguros decenal; el grado de participación de las empresas aseguradoras y las reaseguradoras ha tenido en la conducta que les imputan; no se ha concretado cuál sea el mercado afectado...; en ningún caso consta cifra alguna en la que pormenorice la imputable a las aseguradoras con independencia de las reaseguradoras, siquiera lo sea por diferencias; y la concreción y cuantía del beneficio ilícito".
Lo que sí considera Torremocha que "reviste y tiene relevancia sustantiva" es el hecho de que determinados miembros del cártel reaccionen frente a terceros ante la no aplicación de los precios mínimos pactados, por lo que debieron ser establecidos como "hechos probados".
Partiendo de lo que el discrepante considera "hechos probados", entiende que el expediente sancionador "ha desfocalizado el su real objeto o causa de infracción". Estima que de lo instruido y asumido por la mayoría del Consejo de la CNC, debería haber llevado a concluir que existen dos campos de eficacia y de actuación de las aseguradoras imputadas. El primero corresponde a las conductas seguidas a fijar pautas comunes en el seguro decenal, con lo que de ser probado suficientemente "imputarles la conformación y creación de un cártel" para cumplir sus objetivos. Y seguidamente, "examinar si las citadas conductas tendrían o no un amparo legal". El segundo tendría la finalidad de obligar a las demás empresas del sector que no ajustasen sus conductas a los intereses de los cartelistas, fijando precios de referencia distintos, "lo que llevaría a aquéllos a fijar conductas comunes para sacarlos (expulsarlos del mercado decenal". Según la Resolución, el Consejo asume y se decanta única y exclusivamente por el primero de estos campos.
Por tanto, siguiendo la línea argumental que conforma la Resolución -de la que discrepa-y partiendo de los hechos probados concretados en la misma, debió resolverse diciendo que con amparo en el Artículo 81 al existir norma legal que ampara tales conductas, no puede existir una imputación vía Artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, por serles de aplicación lo dispuesto en el Artículo2.1 de la citada Ley Nacional.
Por el contrario si se parte de la realidad de los para él son hechos probados, debería haberse concluido "acordando la inexistencia de conductas incardinables en el Artículo 1 de la Ley de Defensa de Competencia, por inexistencia de pruebas".
Además, Torremocha también discrepa con la cuantía de la sanción, ya que considera que la Resolución ignora lo que dispone el Artículo 10 de la Ley de Defensa de la Competencia que aplica: el Tribunal podrá imponer...multas de hasta 901.518,16 euros". Esta posibilidad "ha sido excedida" acogiéndose a la existencia de un agravante, que no es otro que "el seguimiento y la vigilancia por parte de los miembros del cártel, de su cumplimiento, lo que el discrepante considera "aberrante y difícilmente defendible" porque en la esencia del cártel está conceptualmente "el seguimiento y vigilancia de lo acordado". Por ello, considera que la Resolución "no está capacitada para imponerles una sanción no ya del incremento de hasta el 10% del volumen de ventas, sino tampoco de hasta la cifra cerrada de 901.518,16 euros".
Finalmente, el Consejero discrepante afirma que "al no haberse acreditado las conductas que se imputan a las compañías aseguradoras y reaseguradoras y, en todo caso al venir las mismas amparadas por Ley (Leyes, Reales Decretos Legislativos, Reales Decretos y Directivas Comunitarias) le resulta de aplicación por excepción lo dispuesto en el Artículo 81 de UE, que lleva como consecuencia directa a la imposibilidad de hacer imputación por el Artículo 1 de la Ley Nacional".
Y concluye que "inexistente la mayor deviene inaplicable la menor, debiendo necesariamente concluir acordando: (1) inexistencia de conductas sancionables; (2) aplicación del Artículo 81 de la UE; (3) e inaplicación del Artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia".
Lógicamente, todas las compañías implicadas han señalado que discrepan absolutamente con esta Resolución y que las sanciones impuestas son desproporcionadas y carentes de apoyo legal, por lo que recurrirán a los Tribunales de Justicia.
No sería la primera vez que la Justicia falla en contra de una resolución de Competencia. Si finalmente los Tribunales de Justicia consideran correctos los argumentos de Torremocha y dan la razón las compañías de seguros y de reaseguros, ¿Quién las va a resarcir a estas entidades del daño que se les ha hecho en su reputación y buen nombre con toda esta historia?